In het nu volgende hoofdstuk wordt gekeken in hoeverre artikel 7a Vw in strijd is met het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).

ALGEMEEN

Het EVRM komt voort uit de vooral na (en door) de Tweede Wereldoorlog ontstane belangstelling voor de bescherming van de mensenrechten. Het werd op 4 november 1950 in Rome ondertekend en het trad op 3 september 1953 in werking.
In het EVRM zijn een aantal mensenrechten opgenomen, die de bij het verdrag aangesloten staten dienen te respecteren. De Europese Commissie en het Europese Hof van de Rechten van de Mens hebben daarbij de taak erop toe te zien dat de verdragsverplichtingen worden nagekomen. Zij toetsen namelijk of een bepaalde staat in strijd met het verdrag heeft gehandeld.
Men kan bij de Europese Commissie en het Europese Hof in principe alleen een klacht indienen over het feit dat een Staat ten aanzien van een individu in strijd heeft gehandeld met het verdrag en niet over het feit dat een bepaalde nationale wet of regeling in strijd is met het verdrag. Daarom wordt in het nu volgende van de veronderstelling uitgegaan dat alle individuele gevallen exact conform de van toepassing zijnde Nederlandse regelingen behandeld zijn.
Voor gedetineerden die in grensgevangenis worden ondergebracht, zijn de volgende bepalingen uit het EVRM van belang:

• -art. 5 EVRM, waarin het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid is neergelegd. Dit artikel bepaalt dat vrijheidsberoving alleen geoorloofd is in de in lid 1 limitatief opgesomde gevallen. Minder vergaande inbreuken op het op persoonlijke vrijheid - waarbij er geen sprake is van vrijheidsberoving maar alleen van de beperking van de bewegingsvrijheid - vallen niet onder het bereik van dit artikel, maar onder artikel 2 van het vierde Protocol.
• -art. 14 EVRM. Dit artikel verbiedt, ten aanzien van het genot van de in het verdrag vermelde rechten en vrijheden, discriminatie op grond van onder andere geslacht, ras, godsdienst of andere overtuiging, nationaliteit of andere maatschappelijke afkomst, behoren tot een minderheid, geboorte of andere status.
• -art. 18 EVRM. Deze bepaling verbiedt de aangesloten staten de beperkingen die het verdrag op de rechten en vrijheden toelaat, voor een ander doel te gebruiken dan waardoor zij bedoeld zijn.

ART. 5 LID 1 AANHEF EN F EVRM

‘Een ieder heeft recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijke procedure.

(f) in het geval van rechtmatige arrestatie of gevangenhouding van personen teneinde hen te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen, of indien tegen hen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is."

Het detineren van asielzoekers in de grensgevangenis op grond van art. 7a Vw moet aangemerkt worden als een vrijheidsberoving in de zin van art. 5 EVRM. Dit volgt zowel uit de jurisprudentie ⁽¹⁾ van het Europese Hof van de rechten van de mens als uit de nationale jurisprudentie. Het Hof kijkt namelijk, net zoals de Hoge Raad, altijd naar de concrete situatie waarin de desbetreffende persoon verkeert ⁽²⁾. De grootte van het verblijf, waarin iemand is opgesloten, speelt daarbij een ondergeschikte rol. Het kan gaan om een cel, maar ook om een inrichting, een gebouwencomplex, een kamp en zelfs een eiland ⁽³⁾ Concluderend stellen wij dan ook dat het geheel van beperkingen waaraan de asielzoeker in het grensgevangenis onderworpen is, zijn concrete situatie zozeer doet naderen tot die van een gedetineerde dat hier sprake is van een vrijheidsontneming in de zin van art. 5 lid 1 EVRM.

Art. 5 lid 1 aanhef EVRM bepaalt dat vrijheidsberoving alleen toegestaan is, indien deze berust op een wettelijk voorgeschreven procedure. Door opname van art. 7a in de Vreemdelingenwet heeft de Nederlandse regering een wettelijke basis geschapen voor de detentie van asielzoekers in de grensgevangenis. Daarmee is aan deze vereiste van art. 5 lid 1 aanhef voldaan (mits de procedure vastgelegd in de wet in individuele gevallen ook daadwerkelijk gevolgd wordt).

IS ER VOLDAAN AAN HET RECHTMATIGHEIDSVEREISTE

a) Toegankelijkheid en precisie van art. 7a Vw

Art. 5 lid 1 sub f EVRM bepaalt dat er sprake moet zijn van een rechtmatige arrestatie of detentie. Om te kunnen voldoen aan dit rechtmatigheidsvereiste is het volgens het Europese Hof in de Sunday Times Case ⁽⁴⁾ noodzakelijk dat:

1. de wet waarop de detentie berust voldoende toegankelijk is en

2. dat de wet met voldoende precisie moet zijn geformuleerd.

Deze voorwaarden zijn gesteld om het de burger mogelijk te maken zijn gedrag erop af te stemmen en tot een redelijke graad - indien noodzakelijk met deskundig advies - de consequenties van bepaald gedrag te voorzien.

Wij zijn van mening dat art. 7a Vw niet aan de vereisten van toegankelijkheid en precisie voldoet. Art. 7a Vw spreekt over vreemdelingen:

• -die zijn binnengekomen aan boord van een schip of een luchtvaartuig,
• -aan wie de toegang is geweigerd en
• -die niet onmiddellijk vertrekken.

Bovendien spreekt art. 7a niet over ‘detentie’, maar slechts over ‘een ruimte die kan worden afgesloten tegen ongeoorloofd vertrek daaruit’. Onderwerp van art. 7a lid 2 Vw is blijkbaar niet de te detineren asielzoeker, maar een aangewezen ruimte, waarvan door de 'kan-bepaling' niet duidelijk is of nu wel of niet is afgesloten. Van een dergelijke bepaling kan in redelijkheid niet gezegd worden, dat het de asielzoeker duidelijk maakt dat hij de kans loopt gemiddeld twee maanden gedetineerd te worden. Die onduidelijkheid klemt eens te meer daar het in strijd is met de benodigde mate van specificiteit; naarmate het gaat om zwaardere belangen, moet de wet duidelijker zijn. Als het gaat om vrijheidsberoving (en de Nederlandse rechter heeft uitgemaakt dát het om vrijheidsberoving gaat), moet dat uit de bepaling blijken.

b) Strijdig met art. 31 lid 2 Vluchtelingenverdrag (VLV)

Naast bovenstaande eisen van toegankelijkheid en precisie, brengt het rechtmatigheidsvereiste van art. 5 lid 1 sub f ook met zich mee dat de detentie in overeenstemming moet zijn met het nationale recht. Hieronder vallen volgens de Caprino-zaak ⁽⁶⁾ ook bepalingen van internationaal recht, die geïncorporeerd zijn in het nationale recht. Zo'n internationale bepaling die doorwerkt in het Nederlandse recht is art. 31 van Het Vluchtelingenverdrag (VLV). Het tweede lid van dit artikel is in dit verband van belang. Het luidt als volgt:

‘...de verdragssluitende partijen zullen de bewegingsvrijheid van zodanige vluchtelingen niet verder beperken dan noodzakelijk; deze beperkingen zullen alleen worden toegepast totdat hun status in het land van toevlucht is geregeld of totdat zij erin geslaagd zijn toegelaten te worden in een ander land.’

Art. 31 lid 2 heeft betrekking op een ruimere groep personen dan de door de Staat erkende vluchtelingen. Die ruimere betekenis blijkt met name uit de zinsnede ‘ totdat hun status in het land van toevlucht is geregeld’. Art. 31 lid 2 zou immers een zinloze bepaling zijn als een asielzoeker, waarvan later door de Staat wordt vastgesteld dat hij een vluchteling is, niet vanaf het begin een beroep zou kunnen doen op dit artikellid.

Wij zijn van mening dat art. 31 lid 2 ook van toepassing is op een asielzoeker, waarvan de bevoegde autoriteiten het beroep op vluchtelingenschap ongegrond achten, zoals dat bijvoorbeeld het geval is met asielzoekers die zijn gedetineerd in de grensgevangenis. Dit wordt pas anders vanaf het moment dat de rechter in kort geding de uitzetting van de asielzoeker heeft toegestaan. Tót deze rechterlijke uitspraak kan immers niet uitgesloten worden dat deze asielzoeker een vluchteling in de zin van het vluchtelingenverdrag is.
Uit 31 lid 2 VLV volgt dat de detentie echt noodzakelijk moet zijn. Dit houdt in dat er omstandigheden moeten zijn - gelegen in de persoon van de asielzoeker - die tot detentie noodzaken. Welke omstandigheden dit zijn, is nader aangegeven in Conclusie 44 ⁽⁷⁾. Deze conclusie staat namelijk alleen detentie toe ‘...to verify identity; to determine the elements on which the claim to refugee status or asylum is based; to deal with cases where refugees or asylumseekers have destroyed their travel and/or identity documents or have used fraudulent documents in order to mislead the authorities of the State in which they intend to claim asylum; or to protect national security or public order’.
Gebaseerd op het voorafgaande zijn wij van mening dat detentie van asielzoekers op grond van art. 7a Vw in een aantal gevallen niet in overeenstemming is met Conclusie 44. Dit is met name het geval indien de identiteit van de asielzoeker bekend is, hij zijn identiteitspapieren niet heeft vernietigd en de detentie niet noodzakelijk is om de gronden van het asielverzoek te achterhalen of om de openbare orde of de nationale veiligheid te beschermen. Ook het gebruik van valse papieren kan niet in alle gevallen tot geoorloofde detentie leiden; alleen wanneer de papieren zijn gebruikt met de bedoeling om de Nederlandse Staat te misleiden, is detentie toegestaan.
Tevens volgt uit art. 31 lid 2 VLV dat de bewegingsvrijheid van asielzoekers niet verder beperkt mag worden dan noodzakelijk is. Indien er met andere woorden minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn, moet daarvoor gekozen worden. Gemak voor politie of immigratiedoeleinden wordt daarbij geen voldoende reden geacht om de bewegingsvrijheid van asielzoekers te beperken; deze instanties dienen - gezien de vereisten van art. 31 lid 2 - ongemak te accepteren, zolang het hun niet belemmert hun werk op een bevredigende manier te verrichten.

Dit betekent dat het plaatsen van een asielzoeker in afzondering, zoals dat op dit moment regelmatig geschiedt op grond van art. 7 lid 2 sub b van het Reglement regime grenslogies, in strijd is met art. 31 lid 2 VLV. Bij overplaatsing van een asielzoeker naar een isolatiecel in een Huis van Bewaring wordt deze immers blootgesteld aan een veel verdergaande vorm van beperking van bewegingsvrijheid. Dit terwijl deze afzonderingsmaatregelen bijna zonder uitzondering getroffen zijn om een door de directie gewenst klimaat in de inrichting te creëren of het karakter hebben van een collectieve strafmaatregel. Het zal duidelijk zijn dat deze motieven, die in feite neerkomen op het voorkomen van ongemak en onrust in de grensgevangenis, niet door art. 31 lid 2 VLV in combinatie met Conclusie 44 gedekt worden.

c) Conclusie

Samenvattend kunnen we concluderen dat art. 7a niet voldoet aan het rechtmatigheidsvereiste van art. 5 lid 1 sub f EVRM, omdat:

1) art. 7a Vw onvoldoende toegankelijk is en onvoldoende precies geformuleerd. Juist omdat het om een zeer ingrijpende maatregel als vrijheidsberoving gaat, zou dat ondubbelzinnig uit het artikel moeten blijken;

2) detentie op grond van art. 7a Vw in een aantal gevallen in strijd is met een rechts treeks werkende bepaling van internationaal recht, namelijk met art. 31 lid 2 VLV in combinatie met Conclusie 44. Dit laatste geldt trouwens ook voor het in afzondering plaatsen van asielzoekers in een Huis van Bewaring (HvB) op grond van art. 7 lid 2 sub b van het Reglement regime grenslogies.
 

ART. 5 LID 1 SUB F EVRM IN COMBINATIE MET ART. 14 EVRM:

beschermende werking van art. 14 EVRM komt neer op een verbod van discriminatie ten aanzien van het genot van de in het Verdrag vermelde rechten en vrijheden.

Er is echter alleen sprake van een verboden discriminatie, indien:

• -er een aantoonbaar verschil in behandeling is,
• -de Staat hiervoor geen redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond heeft en
• -er geen redelijke proportionaliteit is tussen doel en middelen. ⁽⁸⁾

Het maakt uit of je als asielzoeker Nederland per vliegtuig of boot binnenkomt of op een andere manier Nederland binnenreist. In het eerste geval (met boot of vliegtuig) loop je de kans vastgezet te worden in de grensgevangenis op het moment dat een met grensbewaking belaste ambtenaar beslist dat voor het asielverzoek onvoldoende grond is aangevoerd. Bovendien vindt het nader gehoor dan veelal op de dag van de indiening van het asielverzoek plaats, waardoor er geen tijd is om het vluchtverhaal goed op een rij te zetten. Dit vergroot de kans op ernstige vergissingen van de zijde van Justitie.
Asielzoekers die via de Zuid- of Oostgrens naar Nederland zijn gekomen en een asielverzoek indienen, gaan vervolgens naar een OC. Zij worden niet (in ieder geval niet gelijk) vastgezet. Zelfs niet als hun verhaal gelijkwaardig (of zwakker!) is dan dat van hen die in de grensgevangenis vastzitten. Bovendien hebben zij meer tijd om hun nader gehoor voor te bereiden.
Ook een asielzoeker die via de Zuid- of Oostgrens Nederland is binnengekomen, kan worden vastgezet. Dit kan na afwijzing van zijn verzoek om toelating onder bepaalde omstandigheden gebeuren op grond van art. 18a Vw. Detentie is ook mogelijk op grond van art. 26 Vw. Dit artikel wordt overigens niet alleen toegepast bij asielzoekers, maar ook bij vreemdelingen die geen asielzoeker zijn.
Detentie op grond van art. 26 Vw is met een aantal waarborgen omgeven. Voor asielzoekers en gewone vreemdelingen, die op grond van dit artikel zijn vastgezet, kan detentie nooit een automatisme zijn. In de eerste plaats omdat de vrijheidssontneming maar in een 'beperkt' aantal gevallen geoorloofd is. In de tweede plaats moet er - volgens de jurisprudentie - altijd sprake zijn van een individuele afweging. Er kan niet worden volstaan met beschouwingen van algemene aard. Concrete feiten en omstandigheden, die betrekking hebben op de persoon in kwestie, zullen het belang van de openbare orde, openbare rust of nationale veiligheid moeten aantonen ⁽⁹⁾. Daarnaast mag de detentie - behalve als de uitzetting is gelast - niet langer dan 30 dagen duren.

De vastzetting van asielzoekers in de grensgevangenis geschiedt echter zonder de individuele afweging, die nodig is voor detentie op grond van art. 26 Vw. Ook andere belangrijke rechtswaarborgen ontbreken bij art. 7a Vw. Onze conclusie is dan ook dat er een aantoonbaar verschil in behandeling is tussen beide groepen asielzoekers.

IS ER EEN REDELIJKE EN OBJECTIEVE RECHTVAARDIGINGSGROND ?

Volgens Justitie wordt het verschil in behandeling gerechtvaardigd door het feit dat asielzoekers ‘verblijvend’ in de grensgevangenis geen toegang tot Nederland hebben verkregen (art. 7a lid 3 Vw). Art. 5 lid 1 sub f EVRM staat immers detentie toe ter voorkoming van een onrechtmatige binnenkomst. Bovendien zou het belang van een goede grensbewaking hier aan de orde zijn.
Voor asielzoekers die via de Zuid- of Oostgrens Nederland zijn binnengekomen, zou dit alles niet gelden, omdat zij volgens Justitie wel toegang tot Nederland hebben verkregen, ook al is dit gebeurd zonder toestemming van de Nederlandse Staat ⁽¹⁰⁾.
Het verschil dat gemaakt wordt tussen beide groepen asielzoekers hangt samen met het feit dat bij zee- en luchthavens de EG-buitengrens overschreden wordt. Bij deze grens wordt grenscontrole uitgeoefend. De asielzoeker die per boot of per vliegtuig aankomt, zal dus altijd eerst de ambtenaren belast met de grenscontrole moeten passeren. Aan de Zuid- of Oost-grens is de situatie anders. Hier wordt geen grenscontrole toegepast, zodat de asielzoeker daar ons land kan binnenkomen zonder gecontroleerd te worden.

Ons inziens is echter het onderscheid wel of geen toegang niet objectief en redelijk. Zodra een asielzoeker naar de grensgevangenis wordt overgebracht, kan niet meer worden volgehouden dat hij geen toegang heeft verkregen.
Bovendien kan men zich afvragen waarom een vreemdeling die zichzelf ‘landinwaarts beweegt’, zonder gecontroleerd te zijn, wel toegang tot Nederland heeft gekregen, terwijl dit niet geldt voor de vreemdeling die ‘landinwaarts wordt bewogen’ door de Nederlandse overheid.
Als we vervolgens kijken naar het aspect van de rechtsmacht zal juist geconstateerd moeten worden, dat de asielzoekers in de grensgevangenis wel toegang hebben verkregen. Ze vallen immers wel degelijk onder de Nederlandse jurisdictie, zoals de Hoge Raad bepaalde in zijn uitspraak van 9-12-1988 ⁽¹¹⁾. Bovendien heeft de Tweede Kamer zich in een motie uitgesproken tegen de fictie van de extra-teritorialiteit ⁽¹²⁾. Ook in de Soering-zaak en in de zaak van de Amerikaanse militair ⁽¹³⁾ is sprake van een materiële benadering; op het moment dat de overheid er iets aan kan doen, valt de persoon binnen de rechtsmacht van een Staat. Elk beroep op extraterritorialiteit is daarbij uitgesloten.

Onze conclusie is dan ook dat er geen objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond is voor het verschil in behandeling.

IS ER SPRAKE VAN PROPORTIONALITEIT ?

Het vastzitten in de grensgevangenis, de daarmee gepaard gaande emoties, de duidelijk slechtere mogelijkheden om een vluchtverhaal goed naar voren te brengen (en de mogelijke consequenties daarvan) en de onvoldoende rechtswaarborgen zijn dermate grote nadelen voor asielzoekers die via Schiphol of per boot naar Nederland komen, dat niet kan worden volgehouden dat de regeling proportioneel is.

Conclusie: wij zijn van mening dat art. 7a Vw in strijd is met art. 5 EVRM in combinatie met het discriminatieverbod van art. 14 EVRM. Naar onze mening resulteert art. 7a Vw in een aantoonbaar verschil in behandeling, waar geen objectieve rechtvaardigingsgrond voor te geven is. Ook van een redelijke proportionaliteit tussen doel en middelen is geen sprake.

ART. 5 LID 1 SUB F EVRM in combinatie met ART. 18 EVRM

In het voorgaande zijn de door de directeur van de grensgevangenis uitgevaardigde afzonderingsmaatregelen uitgebreid besproken. Daaruit blijkt dat deze maatregel en bijna zonder uitzondering is opgelegd aan mensen die weigeren zich zomaar neer te leggen bij hun detentie. De mondigheid die zij daarbij tonen is al snel aanleiding voor afzondering. Ook is duidelijk dat in tijden van oplopende spanning snel gegrepen wordt naar dit middel. Concluderend stellen wij dan ook dat deze afzonderingsmaatregelen de volgende twee doelen dienen:

• -het creëren van een door de directie gewenst klimaat in de grensgevangenis en het voorkomen van ongemak en onrust;
• -het opleggen van een straf

Het zal duidelijk zijn dat het voorkomen van ongemak of het opleggen van straf niet valt onder de in art. 5 lid 1 sub f genoemde doeleinden. Eigenlijk spreekt het voor zich dat een dergelijke disproportionele maatregel als het plaatsen van een asielzoeker in een isolatiecel in een Huis van Bewaring, nooit alleen tot doel kan hebben een onrechtmatig binnentreden te voorkomen of een uitzetting mogelijk te maken. In een dergelijk geval is aan het door het EVRM toegestane doel een ander, niet geoorloofd doel toegevoegd, waardoor de detentie een ander karakter krijgt (het wordt een strafmaatregel) en daarmee in strijd komt met art. 18 EVRM.
 

VERBOD VAN WILLEKEUR

Het Europese Hof voor de rechten van de mens heeft in verschillende uitspraken bepaald dat een willekeurige detentie nooit rechtmatig kan zijn ⁽¹⁴⁾.

Gesteld kan worden dat in art. 7a Vw zoveel waarborgen tegen willekeur ontbreken dat daarmee de weg naar willekeurige, en dus onrechtmatige detentie openligt. Er hoeft maar gewezen te worden op de on

toegankelijkheid van art. 7a. Bovendien ontbreken bepalingen omtrent doel, gronden en termijn van de detentie volledig.

Dat er sprake is van willekeur blijkt ook uit de praktijk. Het komt namelijk nog wel eens voor dat Justitie zich bedenkt en beslist dat de asielzoeker toch blijkbaar enige grond heeft voor zijn asielverzoek. Een dergelijke beslissing kan ook worden genomen (én wordt ook genomen) zonder dat de asielzoeker nieuwe feiten, gebeurtenissen of omstandigheden heeft aangevoerd. Blijkbaar was in een dergelijk geval de oorspronkelijke beslissing onjuist en was er op willekeurige gronden detentie in de grensgevangenis toegepast.

Noten: